Por: Ana Santander y Juan Felipe Pinilla
El pasado 15 de mayo se conoció la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarando la nulidad del Acuerdo 373 de 2014 “Por medio del cual se adopta la revisión ordinaria de contenido de largo plazo del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali”, al configurarse un vicio durante su adopción. Esta no es la primera vez que un Plan de Ordenamiento Territorial en el país se “cae” en sede judicial por vicios en su trámite[1].
En esta nota queremos explicar cuáles fueron las razones que llevaron a esta decisión judicial y hacer una crítica sobre la falta de ponderación que tuvo el Tribunal Administrativo al adoptar esta decisión.
¿Qué pasó esta vez?
El entonces alcalde Rodrigo Guerrero, considero que podía configurarse un conflicto de interés para firmar, como representante del gobierno de la ciudad, la revisión del POT de la ciudad que en 2014 había surtido el complejo y largo proceso para su primera revisión ordinaria. La procuraduría regional del Valle estudio la situación y consideró que efectivamente se configuraba el impedimento del alcalde Guerrero, y en su lugar, designó como alcalde Ad Hoc al Secretario de Gobierno, Convivencia y Seguridad del municipio.
Aquí entonces surge el problema jurídico de fondo que termina con la nulidad del POT, y que consiste en la determinación de quién es la autoridad competente para designar un alcalde ad hoc en caso de configurarse un impedimento para conocer de un asunto a su cargo. En el caso en concreto, la procuraduría estimó que al tener la competencia para estudiar el impedimento, también se encontraba habilitada para designar el alcalde ad hoc. Sin embargo, el acuerdo fue demandado en 2018 por un ciudadano que argumentaba que quien debía haber designado el alcalde ad hoc era el presidente de la república.
Para el Tribunal Administrativo del Valle que conoció de esta demanda en segunda instancia, la interpretación del demandante es correcta basándose en una vieja norma de 1913 que aún permanece vigente, a pesar de haberse expedido bajo la Constitución de 1886 cuando los alcaldes no eran elegidos mediante voto popular.
Esta decisión deja sin piso jurídico numerosos proyectos estratégicos para el desarrollo de la ciudad, así como otras situaciones complejas respecto de qué norma se aplica para fundamentar otros instrumentos asociados a la planificación territorial como los planes parciales y las licencias urbanísticas. A continuación, analizamos los argumentos principales que ofreció el Tribunal para emitir esta decisión:
- Al momento del análisis de la segunda instancia, el acto administrativo demandado ya produjo efectos y no se encuentra vigente.
En este primer argumento, la Sala advierte que aun cuando el Acuerdo 373 de 2014 no se encuentre vigente, no pierde la competencia para conocer de su legalidad. No obstante, no ofrece ningún tipo de explicación de por qué se considera que el POT no se encuentra produciendo efectos en este momento.
Al respecto, es importante recordar que, si bien el artículo 11 de la Ley 388 de 1997 estableció una vigencia de 12 años para los contenidos del componente general del POT, con el propósito de ofrecer estabilidad jurídica al goce de los derechos que de allí se desarrollan, esto no significa que una vez vencido este plazo el POT deje de ser exigible.
Aun en 2024, la mayoría de los planes de ordenamiento territorial de los municipios en Colombia son de primera generación, es decir, son consecuencia inmediata de la expedición de la Ley 388 de 1997 que hizo obligatorio la adopción de estos instrumentos, y que aún continúan vigentes. Por ejemplo, Bogotá se desarrolló por casi 20 años con un POT de primera generación que no pudo ser actualizado sino hasta 2021, después de dos intentos en 2013 y 2019 los cuales fueron frustrados durante su paso por el Concejo de la ciudad.
En este sentido, la interpretación de la Sala de que el POT que fue adoptado en 2014 no se encuentra vigente es errada, por cuanto aun cuando ya el POT se encuentre habilitado para su revisión, este sigue produciendo efectos hasta que se adopte un nuevo Plan, o sea decretada su nulidad por un juez. Haber partido de que el POT ya no se encontraba vigente es un craso error de interpretación judicial que implicó, que no se hubieran incorporado efectivamente en los análisis del caso, los efectos de la decisión sobre una norma que estaba vigente.
- La procuraduría regional no contaba con la competencia para nombrar un Alcalde ad hoc, sino que ésta correspondía al Presidente.
El segundo argumento del Tribunal se justificó en el artículo 66 de la Ley 4 de 1913, el cual establece que “Todo lo relativo a la administración general de la república, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al presidente”.
De acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[2], este artículo no ha perdido vigencia, por cuanto:
“no ha sido derogada expresamente y porque se acompasa sin dificultad a los mandatos y estructura de la Constitución de 1991 respecto de las ramas del poder público y en particular de la rama Ejecutiva.
(…) Vale decir que en armonía con la estructura y formas de relación constitucionales que ha destacado la Sala, el artículo 66 de la Ley 4 connota el carácter excepcionalísimo de cualquier facultad exógena al ejecutivo para hacer nombramientos ad hoc dentro de la rama ejecutiva del poder público, en la medida en que vacia la operacionalidad de la expresión “si es preciso” del artículo 12 del CPACA”
En este orden de ideas, la procuradora regional extralimitó sus funciones al haber hecho una designación del alcalde ad hoc, por cuanto esto le correspondía al Presidente de la República de la época, configurándose así un vicio en la aprobación del POT, por cuanto fue firmado por un funcionario público que no tenía la competencia para hacerlo. Ahora bien, aquí cabe preguntarse si este vicio era absolutamente insubsanable, máxime cuando la claridad sobre la vigencia y aplicabilidad de la norma contenida en la ley de 1913, solo se produjo con base en el mencionado concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado que no se había proferido para el momento en el que se hizo la designación del alcalde ad hoc.
Los efectos de una decisión judicial con estas implicaciones pudo ser objeto de una modulación de sus efectos
No obstante, y sin perjuicio de que la Sala haya encontrado probado el vicio de forma en el trámite de aprobación del POT, el Tribunal – en nuestro concepto- incurrió en una grave omisión al no evaluar los efectos que podría tener esta decisión que llega 10 años tarde, respecto de la realidad social, económica y ambiental del municipio, así como el estado de ejecución del instrumento.
Consideramos que el Tribunal debió estudiar las implicaciones de la nulidad y moderar los efectos de su decisión, armonizando la tensión entre el correcto ejercicio de la función administrativa y el derecho de todos los ciudadanos a contar con un entorno habitable, el goce de un ambiente sano y con acceso a bienes y servicios que mejoren su calidad de vida conforme a un instrumento como el POT.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el juez administrativo se encuentra habilitado, no solo para retirar total o parcialmente un acto del ordenamiento jurídico, sino que también puede mantenerlo si admite una interpretación que se ajuste a los preceptos constitucionales o legales[3].
Al respecto, se puede tener como precedente la decisión del Consejo de Estado en la Sentencia del 5 de noviembre de 2013[4], que al encontrarse probada la vulneración de los derechos colectivos de los administrados por la exclusión de 973 hectáreas de la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá, la Sala moderó los efectos de la sentencia para conciliar la protección del medio ambiente con el desarrollo económico sostenible, mediante la búsqueda del equilibrio entre los derechos adquiridos y la preservación de esta reserva como recurso fundamental.
En este sentido, ordenó a las entidades demandadas:
“adoptar medidas para que las urbanizaciones y/o construcciones levantadas legítimamente en la “zona de recuperación ambiental”, se ajusten a la normatividad ambiental, dando aplicación inmediata a las tasas compensatorias, por las consecuencias nocivas a que hace referencia el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, por el aprovechamiento de la reserva y/o para compensar los gastos de mantenimiento, reposición y operación del programa que permita y garantice la renovabilidad de los recursos naturales renovables”
De igual manera, en las últimas semanas la Corte Constitucional emitió dos pronunciamientos donde moderó los efectos de sus sentencias, dándole prevalencia a un interés superior sobre vicios en el trámite de aprobación de las leyes.
De un lado, ordenó al Senado de la República volver a someter a votación 45 artículos del Plan Nacional de Desarrollo (adoptado mediante la Ley 2294 de 2023), al configurarse un vicio en el trámite legislativo, por no publicarse el articulado conciliado un día antes de su aprobación en el Senado. De acuerdo con la Corte, “no era necesario tumbar la norma, sino que el defecto puede subsanarse con una nueva votación que cumpla todos los criterios en el Legislativo”[5]
De otro lado, difirió los efectos de la decisión de inexequibilidad de la Ley 2281 de 2023 “por medio de la cual se crea el Ministerio de la Igualdad y Equidad y se dictan otras disposiciones”, por un término de dos (2) años, al encontrar que el retiro del ordenamiento jurídico de esta Ley podría poner en riesgo la ejecución de la política pública del país diseñada para garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional.
En criterio de la Sala, otorgar este término permitirá al gobierno tomar acciones para darle continuidad a la política, mediante alguna de las siguientes opciones:
“(i) que el Legislador, por iniciativa legislativa del Gobierno Nacional, si así lo considera, apruebe la creación del Ministerio de Igualdad y Equidad en cumplimiento de las exigencias y requisitos de aprobación de las leyes previstos en la Constitución y la Ley 819 de 2003 o (ii) en su defecto, el Gobierno Nacional cuente con un tiempo suficiente para reasignar las funciones que fueron otorgadas al Ministerio de Igualdad y Equidad y lleve a cabo las modificaciones en la administración pública nacional que correspondan para evitar afectaciones a los derechos de los sujetos de especial protección constitucional que son beneficiarios de la política pública que actualmente dirige dicho ministerio”[6].
Teniendo en cuenta los precedentes anteriores, el Tribunal estaba en la capacidad de evaluar los efectos que podría tener una decisión de tal magnitud sobre el ordenamiento territorial, los usos del suelo y proyectos estratégicos de la ciudad, permitiendo al Municipio de Cali subsanar los vicios de procedimiento que se presentaron durante su aprobación, difiriendo sus efectos o fijando claramente reglas de transición que permitieran mitigar los impactos negativos de la decisión.
De acuerdo con Camacol, la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y el Valle, la Cámara Colombiana de Infraestructura Seccional de Occidente y la Sociedad Colombiana de Arquitectos, la nulidad del POT tiene fuertes implicaciones económicas y sociales para el municipio, entre otras cosas, por la sustracción de algunos suelos de protección que fueron declarados por el POT de 2014, que abriría la posibilidad para su ocupación indebida, o la eliminación de la figura de “aportes urbanísticos por mayor edificabilidad” que no se encontraba contemplada en la norma anterior, y que generan cerca de 3.000 millones de pesos anuales para el Fondo de Espacio Público[7].
Sin duda la nulidad del POT de Cali se trata de una decisión desafortunada, que pone en riesgo el buen curso del desarrollo urbanístico de la ciudad, y lleva a la administración entrante a una difícil coyuntura pues ahora no solamente tiene que correr con la preparación de un nuevo POT, sino que también tiene que lidiar con las complicaciones propias de una abrupta transición a un viejo POT.
Esperamos que hacia adelante nuestros jueces y tribunales hagan análisis más rigurosos y profundos sobre los efectos de sus decisiones judiciales respecto de la vigencia y nulidad de planes de ordenamiento territorial, y que incorporen de forma más estructural y deliberada análisis que sopesen de mejor forma los intereses en juego ante una decisión como la que se adoptó para este caso.
[1]. Planes de Ordenamiento Territorial que han sido decretados como nulos por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.
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Acuerdo 19 de 2009 POT Sincelejo declarada su nulidad por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de septiembre de 2020.
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Decreto 364 de 2013 POT Bogotá fue declarado nulo mediante la Sentencia del 17 de mayo de 2019 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
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Decreto 1000-0823 de 2014 POT de Ibague fue declarada su nulidad parcial por la sentencia del 2 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo del Tolima.
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Acuerdo 13 de 2016 PBOT La Ceja del Tambo declarado nulo mediante la sentencia del 22 de marzo de 2018 por el Consejo de Estado.