Por Ana Santander y María Melina Villafañe
Hace unas semanas, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio publicó para comentarios el proyecto de decreto “Por el cual se reglamenta el artículo 10 de la Ley 388 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, donde se desarrollan los mecanismos para la correcta aplicación de las determinantes de ordenamiento territorial.
Estas determinantes son aquellas directrices de obligatorio cumplimiento que toman diferentes autoridades del nivel nacional y regional sobre aspectos asociados al ordenamiento ambiental, la gestión del riesgo, la localización de infraestructura estratégica, las áreas destinadas para la producción de alimentos, entre otras decisiones que inciden sobre el ordenamiento territorial, y que, por su importancia estratégica, deben ser aplicadas e incorporadas en los Planes de Ordenamiento Territorial (POT).
La incorporación de estas determinantes no ha sido un proceso del todo pacífico. Actualmente se han identificado 49 entidades con competencias para la expedición de determinantes, y al menos 73 instrumentos de planificación de diferentes sectores y niveles territoriales[1], lo que ha generado conflictos por traslapes en los ámbitos de aplicación de las determinantes, así como cuestionamientos sobre el momento en que se hace exigible su aplicación e incorporación en los POT.
Dentro de los conflictos más recurrentes se encuentran:
- No existe un procedimiento para la incorporación de determinantes en los instrumentos de planificación territorial. A 2024, la mayoría de los POT son de primera generación, lo que significa que no han incluido dentro de sus contenidos las determinantes que se hayan adoptado posterior a la aprobación de estos instrumentos.
- Existe una gran cantidad de entidades competentes para adoptar determinantes, y en esa medida, numerosas disposiciones no necesariamente armonizadas, que dificultan su comprensión y posterior incorporación en los POT y los instrumentos que lo desarrollan.
- Actualmente no existen mecanismos e instancias de coordinación que garanticen la articulación y la concurrencia en la toma de decisiones sobre el ordenamiento territorial entre los distintos niveles de gobierno.
Estos conflictos están plenamente documentados, incluso la Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones, exhortando al gobierno nacional a crear protocolos e instancias de coordinación para garantizar la articulación en la toma de decisiones sobre los usos del suelo y la ordenación del territorio[2].
Sin embargo, con el proyecto de decreto publicado, el Gobierno Nacional ofrece una respuesta insuficiente que parece reiterar la solución gaseosa que se evidenció en la modificación del artículo 10 de la Ley 388 que se incorporó en la Plan Nacional de Desarrollo (Artículo 32 de la Ley 2294 de 2022).
Para el momento en que se publicó el proyecto de ley, también indicamos en una columna anterior, que la modificación (incluir niveles de prevalencia poco claros entre determinantes) se quedaba corta en lograr cambios significativos con respecto a la aplicación de estas disposiciones que son fundamentales para el ejercicio de las competencias de los diferentes niveles de gobierno.
Ahora bien, en la Ley del PND se estableció una tarea importante: el Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi debían: i. Definir el procedimiento para la actualización de la información técnica, jurídica y geoespacial para las determinantes y ii. Establecer parámetros para que las entidades responsables de expedir determinantes implementarán mecanismos de coordinación.
No obstante, el proyecto de decreto publicado no avanza en el cumplimiento de ninguna de las tareas asignadas, y no desarrolla con precisión el mecanismo de prevalencia entre determinantes que prometía evitar conflictos, o al menos, facilitar su resolución.
Por tanto, se pierde nuevamente la oportunidad de resolver uno de los aspectos más críticos de los procesos de ordenamiento territorial. A continuación, presentamos las faltas más significativas de este proyecto de decreto:
- No establece con claridad cuáles son las autoridades competentes para expedir determinantes: A pesar de que como se indicó antes, existen múltiples entidades e instrumentos, el proyecto de decreto no definió qué autoridades son las competentes para el efecto ni tampoco cuáles son los planes o instrumentos por medio de los cuales se pueden adoptar estas decisiones.
- No indica con claridad cómo se aplicarán los niveles de prevalencia o cómo resolver su uso cuando en una misma área son aplicables más de una determinante de diferente o del mismo nivel de prevalencia.
- Si bien establece que las determinantes son de aplicación inmediata, no resuelve dudas jurídicas de vieja data, sobre qué pasa cuando su aplicación contraviene disposiciones vigentes en el POT u otros instrumentos: ¿Existe obligatoriedad de modificación o revisión del POT para que la aplicación de una determinante sea viable?
- La definición de parámetros y mecanismos para coordinar la aplicación de las determinantes, tarea que se incorporó en el PND, queda diluida (otra vez):
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- Las autoridades que decidan expedir determinantes deberán identificar los mecanismos que permitan la gestión de conflictos entre unas y otras determinantes, así como desarrollar una ruta de adopción de los acuerdos para la coordinación, conforme con los niveles de prevalencia y de coordinación entre los actores involucrados.
- Para establecer estos parámetros, las entidades deberán tener en cuenta la resolución que expidan el DNP, MVCT y el IGAC sobre cómo implementar los mecanismos de coordinación y gestión de conflictos. ¿No eran estas las definiciones que se suponía deberían quedar resueltas en el proyecto de decreto que se está analizando?
- Insta a las entidades que expidan determinantes a “considerar los derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas», aun cuando existe abundante jurisprudencia de las altas cortes[3] que determina que la clasificación del suelo, y en general, la asignación de normas urbanísticas no genera derechos adquiridos, y en consecuencia, su modificación no implica necesariamente indemnización por parte del Estado: Vale la pena recordar que la Corte Constitucional [4]estableció que, el ordenamiento territorial implica la planeación y regulación de los usos del suelo en virtud del interés general y común, lo que significa que estas regulaciones puedan tener efectos sobre el ejercicio de algunas prerrogativas asociadas a la propiedad inmueble, y que el Consejo de Estado estableció que, los cambios en la reglamentación del uso del suelo que restringen el uso o aprovechamiento de la propiedad privada, aun habiendo licencia de construcción vigente, no constituyen una carga desproporcionada que conlleve a la declaratoria de responsabilidad del Estado.
Así las cosas, con este proyecto de decreto, parecemos estar presenciando una nueva oportunidad perdida para avanzar, de forma efectiva, en la resolución de los innumerables conflictos que se presentan entre diferentes autoridades públicas al aplicar las determinantes de ordenamiento territorial.